Epidemia e lavoro agile. Istruzioni per l’uso

Lo studio D’Oca ha sintetizzato quanto stabilito dai DPCM del 23 e 25 Febbraio in merito alle novità inerenti l’ utilizzo del LAVORO AGILE nelle aree Regionali colpite dal CODIV 19 (Lombardia – Veneto – Liguria -Piemonte – Emilia Romagna – Friuli Venezia Giulia) e che rientrano nelle zone dichiarate a Rischio.

L’IMPOSSIBILITÀ DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA DA ACCESSO O DA DIVIETO DI USCITA

Essere impossibilitati a prestare la propria attività lavorativa a causa del divieto di accesso in determinate zone o subire un divieto di uscita da quella in cui ci si trova rappresentano senz’altro due ipotesi nelle quali, in linea teorica, si realizza l’impossibilità della prestazione per fatti non imputabili al lavoratore né al datore di lavoro che, spesso, la giurisprudenza ha risolto ritenendo incolpevole il lavoratore per l’assenza e, allo stesso tempo, esonerando il datore di lavoro dalla corresponsione della retribuzione. Tuttavia, l’ipotesi specifica con la quale ci stiamo confrontando, ha elementi di novità non indifferenti, considerate l’estensione del fenomeno, l’incertezza della sua durata e degli sviluppi, l’estraneità assoluta a qualsiasi elemento comunque riconducibile a ragioni inerenti la produzione o le esigenze del lavoratore.

Ad oggi sono state prospettate due soluzioni:

1. Una soluzione di immediata attuabilità, come il lavoro agile, opportunamente considerato dall’art. 3 del DPCM del 23 febbraio e dall’art. 2 del DPCM del 25 febbraio 2020 e agevolato dal riconoscimento della possibilità della sua applicazione anche senza un accordo scritto;
2. la promozione di strumenti di sostegno al reddito straordinari – Stiamo ancora attendendo indicazioni dal Ministero sulle possibili modalità operative.

Gestione delle Assenze: QUARANTENA OBBLIGATORIA, VOLONTARIA E “PER SOSPETTO”

Il lavoratore soggetto a “quarantena con sorveglianza attiva”, come dalla lettera h) dell’art. 1 del D.L. n. 6/2020, è da considerarsi sottoposto a un trattamento sanitario e perciò la sua assenza è assumibile secondo la disciplina della malattia. Sarà, dunque, lui stesso ad aver cura di trasmettere il relativo certificato medico attestante il suo status. Identiche considerazioni possono riferirsi rispetto alla quarantena c.d. “volontaria”, quando giustificata da esigenze riconducibili alla lettera i) del D.L. Nessuna giustificazione invece, può essere riconosciuta al lavoratore assente semplicemente perché “timoroso” del contagio, senza che ricorra alcuno dei presupposti clinici-normativi. In questi casi egli potrà richiedere, al più, permessi o ferie, che potranno essergli concessi o negati, nell’ambito della esecuzione in buona fede del rapporto di lavoro, ma per i motivi generici previsti per questi istituti, senza che possa rilevare il suddetto suo mero “timore” che, di per sé, lo farebbe invece considerare assente ingiustificato, con ogni conseguenza, soprattutto dal punto di vista disciplinare.

IL LAVORO AGILE

Ai sensi dell’art. 18 della legge n. 81/2017, il lavoro agile è una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato che prevede un’alternanza della prestazione lavorativa, eseguita in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno, con una sostanziale indifferenza del legislatore per l’individuazione di questi ulteriori luoghi dove il lavoratore “agile” potrà decidere di lavorare, senza una postazione fissa predeterminata, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, così per come fissati dalla legge e dalla contrattazione collettiva. Il nucleo essenziale del lavoro agile è rappresentato dall’accordo, con il quale le parti regolano le modalità di esecuzione del contratto. L’accordo, che deve essere in forma scritta ai fini della regolarità amministrativa e della prova, deve contenere ogni indicazione necessaria alla individuazione dei poteri di controllo e disciplinare del datore di lavoro, ed è altresì necessario per individuare i tempi di riposo del lavoratore, nonché le misure tecniche e organizzative per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro (art. 19 L. n. 81/2017). Nell’ambito della disciplina del lavoro agile, informata a princìpi che riconoscono il diritto alla identità del trattamento normativo, assicurativo, previdenziale rispetto a tutti gli altri lavoratori che prestano la propria attività secondo i canoni ordinari dell’art. 2094 c.c., l’accordo tra le parti, che ne regola le modalità, costituisce un evidente momento essenziale, per l’obbligatorietà della forma scritta richiesta. Ma soprattutto, la considerazione del suo contenuto necessario ne conferma l’essenzialità quale presidio fondamentale di una tutela di sostanza del lavoratore e della sua persona, e non soltanto mera formalità.

LE CONDIZIONI DI APPLICABILITÀ “EMERGENZIALI”

Il DPCM del 25 febbraio, che attua le disposizioni del D.L. n. 6/2020 ampliando le previsioni del precedente DPCM del 23 febbraio, nel tentativo di limitare quanto più possibile gli effetti negativi del fenomeno epidemiologico determinato dal virus COVID-19 sul mondo produttivo, prevede all’art. 2 che il lavoro agile sia “applicabile  in  via provvisoria e fino al 15 marzo 2020.

L’AMBITO APPLICATIVO TERRITORIALE

Il regime derogatorio previsto dall’art. 2 del DPCM del 25 febbraio 2020 è applicabile per i datori di lavoro aventi sede legale o operativa nelle Regioni Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lombardia, Piemonte, Veneto e Liguria, e per i lavoratori ivi residenti o domiciliati che svolgano attività lavorativa fuori da questi territori.

L’APPLICAZIONE AUTOMATICA E PROVVISORIA

Sussistendo i presupposti territoriali (l’area a rischio) e di fatto (la natura subordinata del rapporto di lavoro interessato), secondo l’art. 2 del DPCM del 25 febbraio 2020, la modalità di lavoro agile “è applicabile in via provvisoria”, “anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti”.

Ad oggi, nell’ambito di aree considerate a rischio nelle situazioni di emergenza nazionale o locale, si applica provvisoriamente anche in assenza di accordo scritto e che, a seguito della risoluzione della situazione di emergenza (temporaneamente delimitata sul piano cronologico fino al 15 marzo prossimo), il datore di lavoro se vorrà proseguire nell’utilizzo della modalità di lavoro agile dovrà perfezionare anche il requisito della stipula di un accordo scritto.

LE MODALITÀ APPLICATIVE DEL LAVORO AGILE “PROVVISORIO”

Per ovviare alle incertezze applicative scaturite dal tenore letterale del primo DPCM apparso lo scorso 23 febbraio, il Ministero del Lavoro, con comunicato del 24 febbraio 2020, anteriore all’emanazione del nuovo DPCM, ha chiarito che nelle aree considerabili a rischio per la diffusione del COVID-19 per favorire il normale svolgimento dell’attività lavorativa, il provvedimento consente, in via straordinaria, l’attivazione dello smart working anche in assenza dell’accordo individuale con il dipendente fruitore del lavoro agile. Il dicastero ha specificato tuttavia che permane l’obbligo della comunicazione obbligatoria e che, nei casi di lavoro agile ex art. 2 DPCM 25.2.2020 il datore di lavoro depositerà un’autocertificazione( in calce alla presente) che attesti come il rapporto di lavoro agile si riferisca ad un lavoratore appartenente ad una delle aree localizzate come a rischio contagio. Nel campo “data di sottoscrizione dell’accordo” sarà poi inserita la data di inizio della prestazione di lavoro agile. Dal momento che l’art. 2 del citato DPCM specifica che le disposizioni in esame sono efficaci fino al prossimo 15 marzo in attesa di eventuali ulteriori aggiornamenti normativo e/o di prassi, tale data potrà essere considerata quella di fine validità dell’autocertificazione di lavoro agile ‘provvisorio’.

LA COMPILAZIONE DELLA AUTOCERTIFICAZIONE

La autocertificazione attesterà gli elementi essenziali del rapporto di lavoro agile rimandando, nel caso in cui lo smart working sia già presente in azienda e regolato da accordi aziendali o regolamenti disposti dal datore di lavoro, alle prassi già consolidate. Rispetto al telelavoro, si ricorda inoltre che la sede di espletamento della prestazione lavorativa non dovrà necessariamente coincidere con il solo domicilio del lavoratore, tenendo però conto di come l’attivazione del lavoro agile in via automatica per effetto del rischio epidemiologico dovrà anche rispettare le peculiari condizioni delle aree geografiche in cui la mobilità risulterà limitata. Il c. 2 dell’art. 22 della L. n. 81/2017 chiarisce come il lavoratore sia tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali. Risulterà inoltre opportuno fornire al lavoratore in lavoro agile, seppur in difetto dell’accordo scritto, l’informativa in materia di sicurezza che specifichi i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro autonomamente prodotta dal datore di lavoro nel rispetto del D.Lgs. 81/2008 e in attesa dei modelli che saranno messi a disposizione dall’Inail sul proprio portale telematico. In riferimento agli strumenti di lavoro, a differenza del telelavoro che – nella maggior parte dei contratti collettivi – prevede una dotazione completa degli stessi a carico del datore di lavoro, la disciplina del lavoro agile consente, secondo quanto specificato dal primo comma dell’art. 18 del Jobs Act del Lavoro Autonomo, il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Nel caso in cui gli stessi siano forniti dall’azienda, il successivo comma 2 esplicita che ricadrà sul datore di lavoro la responsabilità della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al suo dipendente. Nel caso di aziende che si ritrovino a utilizzare in modo straordinario tale istituto senza potere fornire alcun mezzo tecnologico ai lavoratori l’autocertificazione (o, ancora meglio, l’accordo che sarà sempre possibile e più opportuno sottoscrivere) potrà specificare gli strumenti propri e le modalità di lavoro utilizzabili dal lavoratore nel rispetto delle norme sulla privacy, sulla sicurezza sul lavoro e sulla protezione del segreto aziendale.