Società in house: un altro tassello verso l’affermazione del principio della assoggettabilità al Fallimento delle società (interamente o parzialmente) partecipate da Enti pubblici.

frontale-newsletter-detilla

Negli ultimi anni si è progressivamente affermata da parte degli Enti pubblici territoriali (regioni, provincie, comuni, etc.) la pratica volta all’affidamento di servizi pubblici aventi interesse e rilevanza per la collettività a favore di soggetti giuridici di diritto privato (i.e., società commerciali) con il fine di poter assicurare alla gestione maggiore snellezza e godere delle opportunità che la forma privatistica offre.

I connotati qualificanti le società cd. in house providing sono stati, nel tempo, individuati dalla giurisprudenza della Cassazione (cfr. Cass. 25 novembre 2013, n. 26283); essi si traducono ne:

  • la natura esclusivamente pubblica dei soci;
  • l’esercizio di un’attività, in prevalenza, a favore dei soci (pubblici); e
  • la sottoposizione delle società ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici.

L’esercizio da parte di questi soggetti (di diritto privato) di servizi ritenuti essenziali per la collettività ha, però, portato parte delle giurisprudenza a estendere alle società in house l’esenzione dalla dichiarazione di fallimento che l’articolo 1 delle Legge Fallimentare riserva (invero) ai soli enti pubblici territoriali (v. art. 1, L.f.). Si è, infatti, affermato che il servizio pubblico è insuscettibile di interruzione senza recare pregiudizio per la collettività (stante la prevalenza dell’interesse pubblico ad una regolare erogazione del servizio sugli interessi dei creditori istituzionalmente tutelati dalla procedura fallimentare) e che gli effetti tipici derivanti dal fallimento determinerebbero una ingerenza dell’autorità giudiziaria in ambiti che sono, invece, riservati alla (sola) Pubblica amministrazione (cfr. T. La Spezia, 20 marzo 2013, in BBTC, 2014, 4, II, 462).

Secondo certuni giudici di merito, con riguardo alle società in house, non sarebbe neppure configurabile un rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante al capitale sociale della società (in veste di socio) e la società stessa; né tantomeno potrebbe rinvenirsi una separazione patrimoniale tra il patrimonio dell’ente pubblico e quello della società per cui, traducendosi le società in house in una articolazione di un ente pubblico, ad essa andrebbe estesa l’esenzione dal fallimento prevista dalla legge fallimentare per gli enti pubblici medesimi (cfr. T. Verona, 19 dicembre 2013, n. 561).

A questa interpretazione si è, però, replicato che la sussistenza di eventuali norme speciali volte a regolare la costituzione delle società a partecipazione pubblica, la partecipazione pubblica stessa al capitale sociale, la designazione (pubblica) dei suoi organi interni (consiglio di amministrazione e collegio sindacale) non muta la natura di soggetto privato delle società partecipate, interamente o parzialmente, da soggetti pubblici, posto che vi è assoluta autonomina tra società e ente, di modo che l’ente può incidere sul funzionamento e sull’attività della società non attraverso poteri autoritativi e discrezionali; ma solo avvalendosi degli strumenti di diritto societario esercitati a mezzo dei componenti degli organi della società che sono affidati alla sua nomina (Cfr. Cass. 27 settembre 2013, n. 22209 in Foro It., 2014, 1, 113).

D’altra parte – si è rilevato ancora – la società a partecipazione pubblica è una delle modalità con la quale viene esercitato il servizio pubblico. Per cui, in ipotesi di decozione della società (che si traduce nell’incapacità della società di soddisfare con regolarità i propri debiti), compito dell’ente pubblico che la partecipa (in veste di socio) è quello di trovare una modalità alternativa al soddisfacimento degli interessi pubblici mediante l’affidamento del servizio (da essa fino ad allora gestito) in altra forma ovvero riassegnandolo ad altro soggetto, mentre spetta agli organi del fallimento la liquidazione delle attività della società nel rispetto dei principio del “concorso” tra tutti i creditori (secondo criteri di soddisfazione stabilite ex lege e nel rispetto delle cause di prelazione in essere).

A ciò si deve anche aggiungere che il sistema di pubblicità legale (attuato tramite l’iscrizione della società nel Registro delle Imprese) determina nei terzi che hanno (e hanno avuto) a che fare con la società un legittimo affidamento sull’applicabilità alla medesima della disciplina di diritto civile (conforme al nomen iuris dichiarato), data dall’insieme di regole valide per tutte le società commerciali comprese, anche, quelle della sottoposizione al fallimento nel caso (estremo) di insolvenza. Detto affidamento verrebbe altrimenti deluso se il diritto civile venisse disapplicato e sostituito con particolari disposizioni pubblicistiche.

La recente sentenza resa dal Tribunale di Palermo va nel solco interpretativo sopra individuato (Cfr. T. Palermo 13 ottobre 2014, in www.ilcaso.it, 11683) e ha il pregio di ancor meglio precisare che le società costituite nelle forme del codice civile ed aventi ad oggetto un’attività commerciale sono assoggettabili a fallimento indipendentemente dall’effettivo esercizio di una siffatta attività, in quanto esse acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione e non dall’inizio del concreto esercizio dell’attività di impresa. Sicché è lo statuto sociale a compiere tale identificazione realizzandosi in tale momento l’assunzione della qualità di imprenditore (in quanto tale assoggettabile a fallimento).

Detto in altro modo la scelta della Pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta. E’ lo Stato che, pur potendo optare per una forma di diritto pubblico, si assoggetta volontariamente alla legge delle società per azioni che va, però, applicata nella sua interezza non potendo selezionare, di volta in volta, il regime cui sottostare.

*

Articolo a cura dello Studio Legale de Tilla

L’IVA nei confronti della pubblica amministrazione Il commercialista che predispone la contabilità per l’esportatore abituale è tenuto al risarcimento del danno da questi subito a causa dall’errata tenuta dei conteggi.
Your Comment

Leave a Reply Now

Your email address will not be published. Required fields are marked *